من أحق بالحضانة في حال افتراق
الزوجين ؟
الحمد لله، والصلاة والسلام على رسول الله، وعلى آله وصحبه، أما بعد:
فإنه لا خلاف بين أهل العلم في أن حق الحضانة
في حال افتراق الزوجين يكون لأم الأولاد، لحديث عبد الله بن عمر :"أَنَّ امْرَأَةً قَالَتْ: يَا رَسُولَ اللَّهِ، إِنَّ ابْنِي هَذَا كَانَ بَطْنِي لَهُ وِعَاءً، وَثَدْيِي لَهُ سِقَاءً، وَحِجْرِي لَهُ حِوَاءً، وَإِنَّ أَبَاهُ طَلَّقَنِي، وَأَرَادَ أَنْ يَنْتَزِعَهُ مِنِّي، فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: «أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي"(أحمد والحاكم وصححه ووافقه الذهبي).
فالنساء أحق بحضانة الطفل من الرجال ، وهن الأصل في ذلك ، لأنهن أشفق وأرفق وأهدى إلى تربية الصغار ، وأصبر على تحمل المشاق في هذا المجال ، وأن الأم أحق بحضانة ولدها ذكراً كان أو أنثى ما لم تنكح وتوفرت فيها شروط الحاضنة باتفاق .
الأصل في الحضانة: أجمع أهل العلم على أن الأم هي الأحق بالحضانة ابتداءً عند الافتراق، واستحقاق الأب يأتي تالياً لها غالباً، بينما يأتي "التخيير" كاستثناء لحسم النزاع إذا بلغ الطفل سناً يقدر فيها على الاختيار.
وقال ابن المنذر: أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم على أن الزوجين إذا افترقا ولهما ولد طفل أن الأم أحق به ما لم تنكح، وممن حفظنا عنه ذلك: يحيى الأنصاري والزهري ومالك والثوري [ ص: 426 ] والشافعي وأحمد وإسحاق، وبه نقول.
وحق المرأة في كفالة الصغار : يظهر من مذاهب الفقهاء أن للنساء حقاً في كفالة الولد في الجملة ولا سيما الأم والجدة ، إلا أن الخلاف واقع بينهم فيمن هو أحق بالكفالة إذا تنازع الأبوان ، وكانا أهلاً للكفالة ،
فيرى المالكية والظاهرية :"أن الأم أحق بكفالة الولد ذكراً أو أنثى ،
ويرى الحنابلة :"التخيير في الذكر ، وأما الأنثى فالأب أحق بها ،
ويرى الحنفية :"أن الأب أحق بالغلام ، والأم أحق بالجارية ، ولعل الراجح هو التخيير إذا تنازعا وتوفرت فيهما شروط الكفالة .
يقصد بالحديث على الأرجح قول النبي ﷺ:"هذا أبوك وهذه أمك، فخذ بيد أيهما شئت" هذا الحديث أصل في تخيير الطفل إذا بلغ سناً معينة (سن التمييز) بين أبويه، وليس دليلاً على الترتيب المطلق للحضانة.
أهم ما يستفاد من دلالات النص:التخيير لا الترتيب: الحديث لا يُرتب من أحق بالحضانة، بل يضع الأبوين في كفة واحدة ويترك للطفل حرية الاختيارعند استوائهما في الأهلية والصلاح).
اختلاف الفقهاء: اعتمد الفقهاء على نصوص أخرى (مثل: "الخالة والدة") واستنبطوا قواعد لتحديد بقية ترتيب الحاضنين (كالأم، ثم أم الأم، ثم الأب، ثم الجدات، ثم الخالات)، وتختلف تفاصيل هذا الترتيب بين المذاهب.
وأما التخيير: فعن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير غلاما بين أبيه وأمه.
رواه أحمد وابن ماجه والترمذي وصححه ، ورواه أبو داود وقال فيه: "إن امرأة جاءت فقالت: يا رسول الله! إن زوجي يريد أن يذهب بابني، وقد سقاني من بئر أبي عنبة، وقد نفعني. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "استهما عليه". قال زوجها: من يحاققني في ولدي؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "هذا أبوك وهذه أمك، فخذ بيد أيهما شئت". فأخذ بيد أمه، فانطلقت به. ورواه النسائي كذلك، ولم يذكر "استهما عليه". ورواه أحمد كذلك أيضا، لكنه قال فيه: "جاءت امرأة قد طلقها زوجها"، ولم يذكر فيه قولها "قد سقاني ونفعني".
وقد روي تخيير الغلام بين أبويه عن عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وأبي هريرة،
فروى سعيد بن منصور وغيره أن عمر بن الخطاب خير غلاما بين أبيه وأمه. وعن عمارة الجرمي
أنه قال: خيرني علي بين عمي وأمي وكنت ابن سبع أو ثمان . وروي نحو ذلك عن [ ص: 427
] أبي هريرة ، ولم يعرف لهم مخالف، مع أنها في مظنة الاشتهار وأما الحديث الثاني فرواه
عبد الحميد بن جعفر الأنصاري عن جده أن جده أسلم وأبت امرأته أن تسلم، فجاء بابن له
صغير لم يبلغ، قال: فأجلس النبي - صلى الله عليه وسلم - الأب هاهنا والأم هاهنا، ثم
خيره وقال: "اللهم اهده"، فذهب إلى أبيه. هكذا رواه أحمد والنسائي .
ورواه أبو داود عن عبد الحميد بن جعفر قال: أخبرني أبي عن جدي رافع بن سنان أنه أسلم وأبت امرأته أن تسلم، فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: ابنتي وهي فطيم أو شبيهه، وقال رافع: ابنتي. فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "اقعد ناحية"، وقال لها: "اقعدي ناحية"، وأقعد الصبية بينهما، ثم قال: "ادعواها"، فمالت إلى أمها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "اللهم اهدها"، فمالت إلى أبيها فأخذها.
وعبد الحميد هذا هو عبد الحميد بن جعفر بن عبد الله بن رافع بن سنان الأنصاري. وهذا الحديث قد ضعفه بعضهم، فقال ابن المنذر: في إسناده مقال، وقال غيره: هذا الحديث لا يثبته أهل النقل، وقد روي على غير هذا الوجه، وقد اضطرب فيه هل كان المخير ذكرا أم أنثى؟ ومن روى أنه كان أنثى قال فيه: "إنها فطيم" أي مفطومة.
وأيضا فإنه خير بين مسلم وكافر، وهذا لا
يجوز عند الأئمة الأربعة وغيرهم، فإن القائلين بالتخيير لا يخيرون بين مسلم وكافر،
كالشافعي وأحمد. وأما القائلون بأن الكافرة لها حضانة كأبي حنيفة وابن القاسم فلا يخيرون.
لكن أبو ثور يقول بالتخيير، فيما حكاه عنه ابن المنذر. والجمهور على أنه لا حضانة لكافر،
وهو مذهب مالك والشافعي والبصريين كسوار وعبد الله بن الحسن.
وقال أبو حنيفة وأبو ثور وابن القاسم صاحب
مالك: الذمية في ذلك كالمسلمة، وهي أحق بولدها من أبيه المسلم، وهو قول الإصطخري من أصحاب الشافعي. وقد قيد ذلك
أبو حنيفة فقال: هي أحق بولدها ما لم يعقل الأديان، ويخاف أن يألف الكفر.
النبي في الحديث الثاني ترتيبا للحضانة من يدقق في لفظ الحديث سوف يفهم بوضوح لا لبس فيه أن النبي يقصد أن ترتيب الحضانة هو للأم إن توافرت فيها شروط الحضانة، أما إن فقدت أي من شروطها فهي تكون للأب.
فقد كان النزاع أمام الرسول صلى الله عليه وسلم بين طرفين لا ثالث لهما.
فحكم لأحدهما إن توافر فيه الشرط وهو عدم النكاح بالنسبة للأم، فإن تزوجت فحينها تكون الحضانة للأب. فرسول الله، صلى الله عليه وسلم أبلغ البلغاء. وهذا هو الواضح الجلي من الحديث الشريف السابق ذكره. ولو كان يريد الرسول ترتيبا للحضانة بعد الأم لكان ذكره الرسول في الحديث، ولكنه لم يذكره. ولم يقل لا أم أم ولا خالة ولا غيرهما.
فبناء عليه يثبت من خلال الحديث أن الحضانة تكون بين الأم والأب إبتداء ولا يجوز أن يدخل أي شخص بينهما في الحضانة.
أي ان الواضح من هذا الحديث أن ترتيب الحضانة وفقا للدستور الاسلامي هو الأم أولا ثم الأب ثانيا .
معنى ذلك أن الرسول وضع الأم والأب على قمة الهرم ووضع باقي الناس أسفل تلك القمة وهذا هو منطق الأشياء. فلفظ الوالدين لا يطلق إلا على الأم والأب فهما السبب في مجيء الطفل إلى الدنيا والقرآن والسنة قد رفع قدرهما وميزهما عن غيرهما .
فأن يأتي الفقهاء بعد النبي بفترات زمنية طويلة ويقوموا بتقديم أناس كثيرين أمام الأب فهذا يعتبر قانون، وإذا تعارض القانون مع الدستور فهنا فالمحكمة الدستورية العليا تحكم ببطلان القانون لأنه خالف الطريق المرسوم له من الدستور .
والفقهاء عندما قالوا تلك الأراء نظروا الى طبيعة بلدانهم ولطبائع الناس في معائشهم وذلك في أزمانهم، وما يناسب الماضي في بعض الامور لن يناسب الوقت الحالي وأيضا لن يناسب المستقبل.
فإجتهادهم محمود لأنه راعى الأصلح لوقتهم ولكننا إن تمسكنا بتلك الأراء وقلنا أنه لابد أن نسير عليها مع إختلاف البلاد والعباد فهو مثل الذي يسافر في وقتنا الحالي من أسوان إلى الاسكندرية راكبا حمارا او جملا.
هل ذلك سوف يكون مناسبا وعندنا الطائرات والقطارات والسيارات؟؟؟
فلكل عصر عاداته وتقاليده ونظام عيشه .
أضف إلى ذلك أن مفهوم الحضانة بأراء الفقهاء كان ليس فيه أي سلب من حقوق الأب. فالحضانة في الماضي كانت للنساء مقابل أجر حضانة لأنها تخدم إبن الأب أو بنته وكانت حضانة لجزء من اليوم ويستطيع الأب في اي وقت من اليوم أن يقابل إبنه أو بنته وأن يهذبه ويتابعه ويعلمه ويصطحبه لتعلم حرفة. فالنهار كان ملكا للأب أما الليل فهو للحاضنة .
فأن نأتي بأراء الفقهاء كما هي في الماضي ونقوم بتطبيقها بحذافيرها في وقتنا الحالي مع تفريغ الحضانة من مضمونها وجعلها كأنها تمليك من الحاضنة للطفل، وتمنع الحاضنة الأب من معرفة أي شيء عن أبنائه أو أن يقوم بتربيتهم ثم بعد ذلك نقوم بزيادة سن الحضانة إلى سن الخامسة عشر بعد أن يكون قد إكتمل تكوين شخصية الإنسان، ومن المستحيل بعدها تغيير أنماط الشخصية وبعد ذلك نخيره بين الحاضنة التي عاش معها طوال فترة الحضانة وبين الأب الذي لا يعرفه، ثم ننسب هذا الأمر للإسلام وللفقه الاسلامي، فأعتقد أن هذا خطأ فادح وبسببه حدثت مفاسد عديده لكل الأطراف بداية من الطفل مرورا بالأب وعائلته وحتى بالأم .
أذكر أن هناك تسع دول عربية فيها ترتيب الحضانة الأم ثم الأب ( السعودية، الامارات، العراق، سلطنة عمان، قطر، سوريا، تونس، الجزائر، المغرب)، وأذكر أيضا أن رأي إبن تيمية وإبن القيم أن ترتيب الحضانة هو الأم ثم الأب، وأيضا المذهب الشيعي والذي يحيطنا من كل النواحي في اليمن وايران ولبنان والبحرين ترتيب الحضانة فيه الأم ثم الأب وسن الحضانة فيه 7 للولد و 9 للبنت، وفي إسرائيل تم تخفيض سن الحضانة لستة سنوات فقط .
أي أن هناك إتجاه عالمي مجاور لتعويد الطفل على تحمل المسئولية مبكرا حتى يستطيع مواجهة ظروف الحياة وحتى تستطيع الدول الإعتماد على أطفالها وإعدادهم من فترة زمنية مبكرة حتى يتم الإعتماد عليهم في المواجهات والصراعات حتى يكونوا عونا وسندا لدولهم.
وأذكر أيضا أن حضانة الأم تسقط بزواجها وذلك في الشريعة الإسلامية وأيضا في كافة قوانين الدول العربية والإسلامية، وذلك على خلاف الأب الذي لا تسقط الحضانة عنه بزواجه في الشريعة الإسلامية ولا في قوانين الدول العربية والإسلامية.
من أحق بالسكن بعدالانفصال ؟
وأما المطلقة فإن كان طلاقها طلاقاً رجعياً فيجب عليها البقاء مدة العدة في سكنها الذي تسكنه قبل الطلاق لقوله تعالى :" يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللَّهَ رَبَّكُمْ لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ لا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْراً "(الطلاق:1).
فإذا انتهت العدة فلتقم حيث شاءت، وليس لزوجها المطلق أن يشترط عليها الإقامة في مكان معين إلا إذا أرادت السفر المسقط للحضانة فله حينئذ جبرها على الإقامة في المكان الذي وجدت فيه الحضانة وإلا سقط حقها وانتقلت الحضانة إلى من له الحق بعدها.
وأما السن التي تنتهي عندها الحضانة فقد
اختلف الفقهاء فيها اختلافاً كثيراً، والراجح أن الأم أحق بحضانة الأولاد حتى يبلغوا
سن التميز والاختيار، فإن بلغوها خيروا، وذلك للأحاديث الصحيحة الدالة على ذلك وعمل
الصحابة.
فقد روى أهل السنن من حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله وعليه وسلم: خير غلاما ًبين أبيه وأمه "(قال الترمذي حديث صحيح)،
وروى أهل السنن أيضاً عنه، أن امرأة جاءت فقالت:يا رسول الله إن زوجي يريد أن يذهب بابني وقد سقاني من بئر أبي عنبة وقد نفعني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " استهما عليه" فقال زوجها من يحاقني في ولدي فقال: رسول الله صلى الله عليه وسلم: " هذا أبوك وهذه أمك وخذ بيد أيهما شئت فأخذ بيد أمه فانطلقت به"(قال الترمذي حديث حسن صحيح،).
قال ابن القيم في زاد المعاد معلقاً على حديث ابن عمر المتقدم: "ودل الحديث على أنه إذا افترق الأبوان وبينهما ولد فالأم أحق به من الأب ما لم يقم بالأم ما يمنع تقديمها، أو بالولد وصف يقتضي تخييره، وهذا ما لا يعرف فيه نزاع وقد قضى به خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم أبو بكر على عمر بن الخطاب ولم ينكر عليه منكر فلما ولي عمر قضى بمثله،
فروى مالك في الموطإ عن يحي بن سعيد أنه قال سمعت القاسم بن محمد يقول كانت عند عمر بن الخطاب رضي الله عنه امرأة من الأنصار، فولدت له عاصماً بن عمر، ثم إن عمر فارقها فجاء قباء، فوجد ابنه عاصماً يلعب بفناء المسجد فأخذ بعضده فوضعه بين يديه على الدابة فأدركته جدة الغلام فنازعته إياه حتى أتيا أبا بكر الصديق رضي الله عنه فقال عمر، ابني وقالت المرأة ابني فقال أبو بكر رضي الله عنه خل بينها وبينه فما راجعه عمر الكلام،انتهى.
ومدة الحضانة إلى سن التمييز والاستغناء ، أي تستمر الحضانة إلى أن يميز المحضون ويستغني ، بمعنى أن يأكل وحده ويشرب وحده ، ويستنجي وحده ونحو ذلك .
وإذا بلغ هذا الحد انتهت مدة الحضانة ذكراً كان أو أنثى ، وذلك في سبع سنين أو ثمان سنين .
أما عن أثر السفر في انتقال الحضانة : فإذا افترق الأبوان واختلفا في حضانة الولد فيكون لسفرهما صور :
1- إذا أراد أحد الأبوين السفر غير نقلة ، بأنه يريد أن يرجع فالمقيم أحق بالولد .
2- وإذا أراد أحدهما سفراً لقصد الاستيطان والإقامة وكان البلد أو الطريق مخوفاُ فالمقيم أحق به .
3- وإذا أراد أحدهما سفراً للانتقال والإقامة في البلد ، وكان البلد والطريق آمنين فالأب أولى به من الأم ، سواء كان المنتقل أباً أو أماً .
4- وإذا أراد الأبوان السفر جميعاً إلى بلدة واحدة فالأم باقية على حضانتها .
5- لو كان السفر قريباً بحيث يراهم الأب ويرونه كل يوم فتكون الأم على حضانتها .
عند بلوغ الولد حد الاستغناء تنتهي مدة الحضانة ، وتبدأ مدة كفالة الصغار إلى أن يبلغ الحلم أو تحيض البنت ، فتنتهي مدة الكفالة ، ويكون الولد حراً في تصرفه .
حق الرؤية ؟
وأما رؤية أحد الأبوين لأولاده فهي حق لكل منهما إذا افترقا، وهذا أمر متفق عليه بين الفقهاء، كما أنهم اتفقوا على تحريم منع أحدهما من زيارة المحضون لما في ذلك من الحمل على قطيعة الرحم.